ניתוח משפטי: הפתרונות האופרטיביים לסבך מתווה הגז

פסק הדין של בג"ץ בעניין מתווה הגז מעורר מטבע הדברים תגובות חריפות לשני הכיוונים באשר לתוצאות ההליך. אולם תהא אשר תהא העמדה הפוליטית או החברתית ביחס לתוצאות, ראוי לקרוא היטב ובעיון את 180 העמודים של פסק הדין, שמהווה ניתוח משפטי במיטבו.

הן עמדת שופטי הרוב והן עמדת שופט המיעוט מבוססות היטב, שקולות ומעמיקות. הגישה של כל השופטים היא זהירה ועניינית ומבקשת לצמצם ככל האפשר בהתערבות השיפוטית במעשי הממשל. קו התפר בין הכרעה לכאן או לשם בכל אחת מן הסוגיות הוא לעתים קרובות דק. גם בין שופטי הרוב עצמם קיימים גוונים שונים של עמדות, הן לעניין מהות הפסול במתווה והן לעניין התוצאה האופרטיבית.

בכל הנוגע לתוצאה האופרטיבית של ההכרעה, אני סבור, כפי שאנמק, כי עמדתה של השופטת אסתר חיות עדיפה על זו של שופטי הרוב האחרים, דהיינו, כי לא היה מקום לבטל את המתווה כולו בעקבות ביטול "סעיף היציבות" במתווה. בנוסף, דומה כי עדיף היה לצמצם את מרחב התחולה של סעיף היציבות, בעקבות הקושי שבית המשפט מצא בו, להבדיל מפסילתו.

אתייחס להלן גם לדרכי הפעולה האפשריות לשימור המתווה בעקבות פסק הדין, לאור העמדות שהובעו בו.

הרוב המכריע אושר

על אף "השורה האחרונה" בפסק הדין, המדינה זכתה לאישור עמדתה בכל הסוגיות הרבות שעמדו על הפרק, למעט סעיף היציבות. בהיעדר סעיף היציבות, המתווה כולו מאושר. בדעת רוב של 3 שופטים מול שניים (השופטים אסתר חיות, עוזי פוגלמן ונעם סולברג, מול חוות-דעתם של המשנה לנשיאה השופט אליקים רובינשטיין והשופט סלים ג'ובראן), נקבע כי המתווה אינו טעון חקיקה ראשית. לקביעה זו נודעת חשיבות מכרעת בהמשך התהליך.

כמו כן, אושרה תקינות ההפעלה של סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים, לרבות השימוע שנלווה לו; נדחו טענות שונות בנוגע לענייני המיסוי ושיטות התחשיב; אושרה מדיניות היצוא במתווה; נדחו טענות בעניין הפיקוח על המחירים ועוד.

לא רק במובן הקונקרטי של אישור היבטים אלה ניכר ריסון שיפוטי רב, אלא גם באמירות עקרוניות מודגשות באשר להיקפה של ההתערבות השיפוטית במעשי הרשות השלטונית. המשנה לנשיאה, השופט אליקים רובינשטיין, מדגיש כי רק אי-סבירות קיצונית תאפשר התערבות שיפוטית. זאת, כאשר בהלכות קודמות ניתן למצוא גם זרם אחר, שלפיו כל אי-סבירות מאפשרת התערבות.

בית המשפט העליון נוקט עמדה מרוסנת באשר להפעלתו של אמצעי עמום זה, המהווה "חוד חנית" בביקורת השיפוטית. בנוסף, בית המשפט חוזר ומדגיש (וגם מיישם) את התפיסה, שלפיה בית המשפט לא יתערב במדיניות הכלכלית של הממשלה, לא יתערב בקביעות של גורמים מקצועיים ולא ישים את שיקול-דעתו במקום שיקול-דעת הרשות.

ההתערבות הוגבלה לנושא אחד - אשר ההכרעה לגביו גרפה אחריה את כלל המתווה - והוא סעיף היציבות הכלול במתווה.

סעיף היציבות

רוב של ארבעה מתוך חמשת השופטים סברו כי הסעיף בהחלטת הממשלה, שלפיו הממשלה תסכל ולא תיזום במשך 10 שנים שינויים (לרבות שינויי חקיקה) בנושאים מסוימים הקבועים במתווה, התקבל בחוסר סמכות. בכך יושם עיקרון המעוגן היטב בפסיקה נרחבת של המשפט המינהלי, בדבר אי-כבילת שיקול-הדעת בהפעלת סמכויות שלטוניות. עיקרון זה נועד לאפשר לרשות השלטונית להעמיד לעולם בראש מעייניה את האינטרס הציבורי בעת ההחלטה, ללא כבלים מקדמיים כתוצאה מהתחייבויות כלפי גורם כזה אחר.

עיקרון זה - של אי-כבילת שיקול-הדעת - אינו מונע מהרשות השלטונית להתקשר בהתקשרות חוזית מחייבת, בתחום המשפט הפרטי. עם זאת, גם במקרים אלה, קיים חריג המאפשר למדינה להשתחרר מהתחייבות (כנגד פיצוי), מכוח "הלכת ההשתחררות".

מוסד משפטי אחר המעורב בנושא, אשר פסק הדין דן בו לעומק, הוא מוסד "ההבטחה השלטונית", היכולה להתייחס גם להפעלת סמכויות שלטוניות. תנאי לתוקף הבטחה כזו, הוא כי ההבטחה תינתן בסמכות. פסק הדין בעניין מתווה הגז (בהבדלי גוונים בין השופטים השונים) מצא חוסר סמכות בכך שהמתווה כולל התחייבות נגטיבית, להימנע מהפעלת סמכויות שלטוניות (להבדיל מהתחייבות פוזיטיבית), ובכך שבסעיף היציבות טמון ממד גורף ומוחלט.

ייתכן כי ניתן היה להסתפק בפסילה חלקית בלבד של סעיף היציבות, כך שהוא יוכפף, למשל, לעקרונות "הלכת ההשתחררות". הדבר כמובן היה מערער את רמת היציבות הרגולטורית והמיסויית, וייתכן כי היה מוביל להתמוטטות המהלך כולו, אך נדמה כי האיזון המשפטי היה במקרה כזה מיטבי.

אין מניעה למתן סעד המצמצם את משרעת-התוקף של החלטה שלטונית, להבדיל מביטול ההחלטה בכללותה. דומה הדבר להחלת "עיקרון העיפרון הכחול", במקרה של חוזים הנוגדים את תקנת הציבור. עיקרון זה קובע כי בחוזה הכולל תנאים בעלי תוקף לצד תנאים חסרי תוקף, כגון כאלה הפוגעים בתקנת הציבור, אפשר לעתים להתעלם מהתנאים חסרי התוקף, הבטלים, ולהשאיר בתוקף רק את התנאים האחרים. יש לזכור כי גם העליון הכיר בחשיבות היציבות המשפטית בתחום הנדון, בהינתן ההשקעות העצומות הנדרשות.

הקושי בתוצאה האופרטיבית

גם בהנחה כי לא ניתן אלא לבטל לחלוטין את סעיף היציבות, נראה כי פסילת המתווה כולו כתוצאה נלווית לכך היא מרחיקת-לכת. שלושה מארבעת שופטי הרוב שקבעו כי סעיף היציבות פסול (רובינשטיין, ג'ובראן ופוגלמן), סברו כי יש לפסול את המתווה כולו, לאור ההצהרות כי סעיף היציבות הוא תנאי חיוני למתווה כולו (שניים מהם - השופטים רובינשטיין וג'ובראן - גם משום שלדעתם המתווה כולו טעון חקיקה ראשית). השופטת חיות, לעומת זאת, קבעה כי יש לבטל רק את סעיף היציבות ולהניח לחברות הגז להחליט אם הן עומדות על קיום המתווה או מוותרות על כך.

אכן, ה"בעלות" הרעיונית על הזכות לפי סעיף היציבות היא של חברות הגז. כל יתר מרכיבי המתווה, אשר בית המשפט קבע כי הם לגיטימיים, לא יהפכו לפחות לגיטימיים מבחינת האינטרס הציבורי, עקב ביטול סעיף היציבות. נהפוך הוא. היה מקום להותיר את המתווה עצמו בעינו, בכפוף לביטול (או לצמצום) סעיף היציבות.

למרות האמור, יצוין כי נראה שבפועל ההבדל המעשי בין גישת השופטת חיות לבין גישתם של יתר שופטי הרוב לא יהיה גדול, ויתבטא בעיקר בשאלה על מי ייפול הנטל ליזום הליך חדש בבג"ץ לאחר ההכרעה הממשלתית ביחס לאימוץ חלופות אחרות.

כידוע, הצהרת הבטלות בפסק הדין היא הצהרה נדחית, לתקופה של שנה. שניים מארבעת שופטי הרוב - השופטים רובינשטיין וג'ובראן - דרשו חקיקה כתנאי לתקפות המתווה. במובן זה, שופטים אלה מצויים בדעת מיעוט. שלושת השופטים האחרים אינם דורשים עיגון המתווה בחקיקה. עם זאת, אין הם קובעים מסמרות באשר לתנאים שיובילו לשימור המתווה, ברמה הפוזיטיבית.

השופט פוגלמן מסתפק באמירה כי המדינה תוכל "לכלכל את צעדיה", בתוך תקופה זו, בהתאם לעמדות השונות שהועלו בפסק הדין. השופטת חיות, כאמור, רואה את המתווה כולו כתקף, למעט סעיף היציבות. אין היא מכריעה באשר ללגיטימיות של חלופה כזו או אחרת לסעיף היציבות. השופט נעם סולברג, בדעת מיעוט, סבר כי אין קושי גם בסעיף היציבות.

משמעות הדברים היא כי אין עתה קביעה משפטית מחייבת בפסק הדין באשר לפרטי החלופה לסעיף היציבות, אשר תעמוד בדרישות הלגיטימיות. כל חלופה שתאומץ תגיע בוודאי לדיון שיפוטי נוסף, בין ביוזמת המדינה ובין ביוזמת עותרים כאלה או אחרים. עם זאת, קיימות עמדות עקרוניות מסוימות שהובעו בפסק הדין, אשר בג"ץ בוודאי ישאף לצעוד בעקבותיהן כאשר החלופה שתיבחר תגיע להכרעתו.

עיצוב מחודש של סעיף היציבות

במצב שנוצר, חלופת פעולה אחת היא עיגון סעיף היציבות בחקיקה ראשית. אין כל מניעה כי חוק יכבול שיקול-דעת מינהלי בעתיד. אמנם יש להניח כי תותקף חוקתיותו של חוק מעין זה באמצעות טענות שונות, אך ספק אם הן תתקבלנה. יצוין, עם זאת, כי חקיקה כזו תהא חשופה בהכרח לביטולה בחקיקה חדשה בהמשך. נראה כי לא ניתן יהיה לעגן את ההסדר בחוק יסוד.

החלופה השנייה היא עיצוב מחודש של סעיף היציבות. התוואי היציב ביותר ל"סעיף היציבות" הוא מעבר לפסים של "איזון כלכלי". משמע, ההסדר יבטיח לחברות הגז פיצוי כספי בסכומים כאלה או אחרים, במקרים של ביצוע שינויים במתווה. זאת, מבלי שהמדינה נוטלת על עצמה התחייבות להקפאת המצב בפועל.

שלושה מחמשת השופטים בפסק הדין הכירו, עקרונית וללא הכרעה סופית, בלגיטימיות של מודל מעין זה, הנוהג במדינות שונות. בסופו של דבר, בהינתן העובדה כי האינטרס המרכזי של חברות הגז הוא כלכלי, ניתן להניח כי אפשר יהיה לגבש הסכמה בנדון. יהיה צורך להמנע מעיצוב תנאי אשר "יצנן" באופן מופרז את אפשרות השינוי, תוך הקפאה מוחלטת בפועל.

החלופה השלישית היא שימור סעיף "מקפיא" תוך עיצוב מחודש שלו. למשל, באמצעות הכרה בכפיפותו ל"הלכת ההשתחררות". ההבדל לעומת החלופה הקודמת הוא בכך, שנותרת עדיין התחייבות (אמנם מסויגת), לשימור בפועל של ההסדר. קושי טמון בכך שמדובר עדיין במקרה כזה בכבילה של שיקול-הדעת במישור הנגטיבי (הימנעות מפעולה), היבט אשר חלק מהשופטים בפסק הדין הנדון רואים בשלילה גורפת. לא ברור כי יהיה די בשינוי מעין זה.

החלופה הרביעית היא הימנעות מאימוץ חלופה חדשה כלשהי. אם וכאשר הממשלה תשקול בעתיד שינוי במתווה, ניתן יהיה להעלות טענות לפגיעה פסולה בזכויות, ברמה החוקתית, בהינתן השקעות הענק על יסוד המתווה.

השופט רובינשטיין רמז בפסק הדין לאפשרות מעין זו, כאשר ציין כי המודל של המתווה, למרות היותו מעוגן בהחלטת ממשלה, קרוב באופיו למודל הסכמי, דבר המעלה את האפשרות לטעון בעתיד טענות-הסתמכות. אכן, הסתמכות לגיטימית על המתווה עשויה להגביל במידה כזו או אחרת את חופש הפעולה של המדינה בעתיד לביצוע שינויים. מובן כי חלופה זו תותיר את ההכרעות השיפוטיות העתידיות לוטות בערפל.

■ הכותב הוא פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד עורכי הדין מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, טל.