התנהלות המשטרה בפרשת יועצי נתניהו צריכה להטריד את כולנו, זהו מדרון חלקלק מאוד

לאחרונה התקיים דיון מיוחד בבית המשפט העליון, בהרכב של 9 שופטים. מדובר באחד מהדיונים החשובים ביותר של השנים האחרונות במשפט הפלילי. הדיון עסק סביב החיפוש הלא חוקי של המשטרה במכשירים הניידים של יועצי ראש הממשלה לשעבר בנימין נתניהו. תוצאות ההליך, כך אני מאמין ישליכו על נקיטת קו ברור ותקיף בעניין זה של בתי המשפט בשלבי החקירה, דבר שישליך על אכיפת זכויות החשודים בהמשך ההליכים - ככל שיהיו.

באוגוסט 2019, עברה מכונית מצוידת ברמקולים ליד ביתו של שלמה (מומו) פילבר עד המדינה בפרשת 4000 וכרזה לעבר ביתו "פילבר, מה הם עשו לך ששיקרת נגד ראש הממשלה? מה הבטיחו לך? מומו, השמאל משתמש בך כדי להפיל את הליכוד". פילבר אמנם לא היה בבית, אולם המשטרה ראתה בחומרה את הפעולה והגיעה למסקנה שהפעולה הזו קשורה לבכירים ביותר בקמפיין הליכוד. בעקבות כך נפתחה חקירה פלילית בחשד למעורבות בהטרדת עד נגד ארבעת המעורבים - עופר גולן, יונתן אוריך, יוסי שלום וישראל איינהורן. מבלי להיכנס לכל פרטי הפרשה, המשטרה ביצעה חיפוש בטלפונים של החשודים מבלי שיש להם צו ומבלי שהסבירו לחשודים מהם הזכויות שלהם ושזו זכותם להתנגד לדרישה הזו. לאחר שהמשטרה תפסה את הטלפונים של היועצים היא פנתה לבית המשפט בבקשה שייתן לה צו חיפוש בטלפונים הניידים, ואותה הבקשה ממש נסמכת על התוצרים הבלתי חוקיים שהושגו בעת החדירה שלא כדין למכשירים הסלולריים, לקרוא ולא להאמין.

המסגרת הנורמטיבית לעניין עריכת חיפוש בישראל מוסדרת בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) תשכ"ט-1969 (להלן: "הפקודה"). בסעיף 23א לפקודה מצויות ההנחיות לעניין חדירה לחומרי מחשב, הכוללים גם מכשירי טלפון סלולרי והן ברורות. לפי החוק, חדירה למחשב או לטלפון סלולרי תעשה רק על פי צו שופט , וכי במסגרת מתן צו החדירה נדרש בית המשפט לנמק "את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש .

כלומר, הפקודה בנוסחה הנוכחי אומנם מותירה בידי בית המשפט שיקול דעת נרחב בהכרעתו בבקשה למתן צו חדירה לחומרי מחשב, עם זאת, נוסח הסעיף לא מותיר מקום לספק, לפיו, לצורך חדירה לפלאפון סלולרי של חשוד על הרשות החוקרת להסתייע בצו בית משפט, ואין היא מוסמכת לבצע חדירה לחומרי מחשב בהיעדר צו זה. לא זו אף זו לפי לשון החוק הצו היה תוחם את החיפוש של המשטרה בטלפונים הניידים כדי לא לפגוע מעבר לנדרש בפרטיותם של הנחקרים. פעולת המשטרה ללא צו בית המשפט מהווה חיפוש בלתי חוקי, שיש בו בכדי להסב פגיעה אנושה בזכויות יסוד של חשוד.

אין חולק כי חדירה לטלפון סלולרי כרוכה בפגיעה ממשית בזכותו החוקתית של אדם לפרטיות. היקף המידע המצוי במכשירים סלולריים חכמים הוא עצום, ואופיו של המידע נוגע לכל הפרטים האישיים, האינטימיים והכמוסים ביותר - הן של המחזיק במכשיר והן של צדדים שלישיים עימם הוא מצוי בקשר . השופט ריבלין בפסק הדין זלוטובסקי נ' מדינת ישראל כתב: "החדירה למחשבו האישי של אדם גרועה לא פחות מפריצה לביתו. ביתו של אדם הוא מבצרו, ומחשבו האישי הוא פינת הסתר החבויה במבצר, הוא המגירה האישית של בעליו, והוא אוצר בתוכו, תכופות, מידע פרטי, אישי, ולעיתים כמוס".

מזהמת את החקירה ופוגעת ביכולת לעשות צדק

כאמור, הפגיעה אינה מתמצה רק בפגיעה בפרטיותו של בעל המכשיר עצמו, אלא כרוכה גם בפגיעה נרחבת בזכויותיהם של צדדים שלישיים, אשר חלקו עם בעל המכשיר מידע מתוך הנחה שמידע זה לא ייחשף לגורמים אחרים.

היקף המידע המצוי כיום בטלפונים הסלולריים הוא עצום. מדובר במידע הנאגר לאורך שנים, והוא יכול לכלול, תכתובות, תמונות, יומנים, מסמכים, היסטוריית גלישה באינטרנט ומידע אודות מיקומי המכשיר ומידע נוסף מעבר לזה. עצם ריכוזו של מידע כה רחב ומגוון על גבי הטלפון הסלולרי, יש בו בכדי לעצים באלפי מונים את עוצמת הפגיעה בפרטיות, וזאת בהשוואה לסוגי החיפוש "הקלאסיים", במסגרתם המידע פזור באופן המקשה על איתורו ואיסופו.

האמור לעיל אף משליך ומשפיע על מעמדה של זכות החשוד לאי הפללה עצמית. כבית המשפט העליון קבע בעבר כי לנחקר עומדת הזכות שלא לשתף פעולה עם חוקריו, כזכות הנגזרת מזכות היסוד שלו לחרות, לפרטיות וכיבוד האוטונומיה של הפרט. זכות זו מקבלת משנה תוקף כאשר שיתוף הפעולה עם החוקרים כרוך בפגיעה כה קשה ונרחבת בזכות החוקתית לפרטיות. על רקע האמור לעיל, בחיובו של נחקר לשתף פעולה עם חוקריו, וללא מתן הסכמה מדעת, למשל על ידי חיובו לנטרל את מנגנון הנעילה ולתת נגישות לתוכן המכשיר (מבלי שהוסברו לו זכות לסרב וזכותו לאי הפללה עצמית - הווה אומר "זכות השתיקה"), ניתן לראות במעשה כפייתו כאמור, כרמיסת על זכויותיו אלו.

מאוד קל לקחת את הסיפור של יועצי נתניהו למקום הפוליטי. אם אתם מחזיקים בדעות ימניות אז אתם כנראה תהיו נגד פעולת המשטרה ואם אתם מחזיקים בדעות שמאלניות אז אולי תחשבו שיועצי נתניהו הם בגדר 'הקוזאק הנגזל', אבל התנהלות המשטרה בפרשה הזו צריכה להטריד את כולנו. כשהמשטרה פועלת כפי שפעלה במקרה הזה היא לא רק מזהמת את כל החקירה ופוגעת ביכולת של מערכת המשפט לעשות צדק, אלא שהיא רומסת ברגל גסה זכויות יסוד של כל אזרח במדינה - יהיו דעותיו הפוליטיות אשר יהיו.

הכותב הוא מומחה למשפט פלילי