התחתן בשנית וביקש להשתמש בעוברים מאשתו המנוחה. מה קבע ביהמ"ש?

הכותבת היא שותפה במשרד פירון ושות', מנהלת תחום דיני משפחה

פעם נוספת מגיעה לפתחו של בית המשפט לענייני משפחה תביעה העוסקת בשימוש בעוברים קפואים, אולם הפעם, ובשונה מהעבר, התובע הוא הגבר ולא האישה.

● האישה דרשה את דמי הכתובה כי הבעל הומו. מדוע קיבלה פחות מחצי?
● זוג הקפיא עוברים ואז נפרד. האם האישה תוכל להשתמש בהם?
● סוגיה משפטית והלכתית: האם מותר להשמיד עוברים שהוקפאו?

מדובר במקרה טרגי, שבו לפני כ-20 שנה, ובעת שבני זוג עברו טיפולי פוריות לשם הבאת ילדים לעולם, האישה לקתה בלוקמיה קשה. האישה דחתה את ייעוץ הרופאים לעבור טיפולים נגד המחלה באופן מיידי, והתעקשה לעבור קודם שני סבבי טיפולי הפריה, אשר הניבו 17 עוברים שהוקפאו.

אין מחלוקת שחלומה הגדול של האישה היה להביא לעולם ילדים עם בעלה לאחר שתחלים, ושעד סמוך מאד למותה היא הייתה אופטימית ביחס לכך, ולכן גם הייתה מוכנה לסכן את חייה ולדחות את הטיפול הרפואי במחלה לטובת טיפולי הפוריות. למרבה הצער, האישה לא שרדה את המחלה והלכה לעולמה כעבור שנתיים.

לשאלה האם האלמן בעצמו יכול לעשות שימוש בעוברים המוקפאים שנותרו אחרי מותה של האישה, כבר קיימת תשובה שלילית ברורה בחוק. בתקנות הפריה חוץ-גופית נקבע באופן מפורש לגבי עוברים מוקפאים "יתומים" כי אם האב הביולוגי הלך לעולמו, ניתן להשתיל את העובר המוקפא אצל האלמנה, אם חלפה שנה ובכפוף לחוות-דעת של עובד סוציאלי. לעומת זאת, אם האם הביולוגית נפטרה, לא ייעשה שימוש בעובר המוקפא.

האלמן ביקש לאתגר את תקנות החוק, שלטעמו יוצרות אפליה בין גבר לאישה, ועתר לבג"ץ בבקשה לבטל את ההוראה המפלה. בג"ץ קבע כי בטרם ידון בשאלה העקרונית האם יש מקום לדון בחוקיות התקנות, צריך לבחון האם המקרה הספציפי בכלל עומד בקריטריונים המצדיקים התערבות כזאת.

במילים אחרות, אם הייתה מתקבלת הטענה התאורטית, לפיה הדין של שימוש בעובר מוקפא עבור גבר צריך להיות זהה לשימוש עבור אישה, אזי היה על האב להוכיח כי המנוחה רצתה להביא ילדים לעולם לאחר מותה, מבלי שתוכל לגדלם בעצמה, בפרט בנסיבות יוצאות הדופן של תיק זה.

טובת המנוחה

במקרה המתואר, האלמן לא פנה בסמוך לאחר מות אשתו בבקשה להשתיל את העוברים המוקפאים אצל פונדקאית ולגדלם לבדו תוך הנצחת האם, אלא נישא בחלוף עשר שנים לאישה אחרת. מנישואים שניים אלה נולד להם ילד, ולאחר טיפולי פוריות ארוכי-שנים, התברר כי הם לא יוכלו להביא ילדים משותפים נוספים לעולם ללא תרומת ביצית. רק אז, 20 שנה לאחר מות אשתו המנוחה, פנו האב ואשתו החדשה לבקש לעשות שימוש בעוברים המוקפאים, כך שייוולדו ויגדלו כילדיהם המשותפים.

מהעדויות והראיות שהובאו בפניו, בית המשפט לא השתכנע כי כאשר המנוחה שיתפה פעולה עם הקפאת העוברים, היא הייתה מעוניינת שהאלמן יעשה בהם שימוש לאחר מותה. מטבע הדברים מדובר בשאלה שלא הועלתה בפני המנוחה בזמן אמת, במיוחד לאור העובדה שהיא וסובביה היו אופטימיים בקשר לסיכויי החלמתה. על אף שחברותיה ענו בחיוב על השאלה התאורטית אם יש להניח שהמנוחה הייתה מסכימה לכך לו הייתה נשאלת זאת היום, הרי שאין מקום לייחס למנוחה רצון משוער תאורטי, אלא רק רצון ממשי שנשען על עובדות.

כמו כן, בית המשפט לא השתכנע כי האלמן פועל מתוך ראיית טובת המנוחה, אלא מטובתו שלו, בפרט לאור הימנעותו מלפעול להולדת העוברים לאורך 20 שנה וניסיונו להביא ילדים עם אישה אחרת - אופציה שקיימת בפניו גם כיום. יש לזכור כי בניגוד לבקשות הנפוצות לשימוש בזרע נפטר להולדת ילדים, במקרה זה המנוחה לא תונצח כאימם הביולוגית של העוברים, ולילדים לא יהיה כל קשר אליה.

לאור זאת, השאלה העקרונית בדבר קיומה של אפליה, הנוגעת לשימוש בעובר מוקפא בין גבר לאישה, כלל לא תגיע לבג"ץ בעקבות מקרה זה, ואולי תמתין למקרה מתאים יותר.