קודם כל השיקול התכנוני

הבעיה מתעוררת גם כשהמחלוקת אינה בין שותפים, אלא בין בעל חלקה לבין בעל חלקה סמוכה המתנגד לבנייה. במצב דברים זה, הוועדות התכנוניות הרלוונטיות נמצאות בדילמה, האם להתחשב בשיקולים הקנייניים אם לאו? האין הוועדה התכנונית עושה למעשה "מלאכת סרק" ע"י שנותנת היתר למשהו, שלמחרת יקבל צו מניעה מבית משפט, ובפועל לא יוכל לממש את היתר הבנייה שקיבל, ובכך למעשה בוזבז זמן רב ולא מעט כסף על הוצאות היתר הבנייה?

עוד בשנות ה-50, בהלכה ידועה בעניין בג"ץ 16/50 איגרא רמא נ' ועדת בניין ערים ת"א, פד"י ה (1) 229, בית המשפט פסק, כי לשכן אין זכות לעכב מתן היתר בנייה של שכן אחר המבקש את ההיתר, כל עוד הבקשה להיתר עומדת בדרישות של תכנון ובנייה. לפי הלכת איגרא רמא, התרופה של השכן המתנגד נמצאת בבית משפט רגיל, שהוא המוסד המתאים והמוסמך לדון במחלוקת הקניינית.

מאז הלכת איגרא רמא, עניין שיקולים קנייניים מול שיקולים תכנוניים לא הרפה ממוסדות התכנון למיניהם וכן מבתי המשפט. לאחרונה התעוררה שאלה זו שוב בבית משפט המחוזי בירושלים, בעניין עת"מ 46/99 ישראל למברג נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים.

בעניין למברג, העותרים הם בעלי דירה בבניין שטרם נרשם כבית משותף. העותרים ביקשו היתר בנייה לבנות על גג דירתם. המשיבים התנגדו למתן היתר, וטענו, כי עדיין הבניין לא רשום כבית משותף, וכי לטענתם לא ברור למי שייכים אחוזי הבנייה ואופן חלוקתם ועצם זכות העותרים לבנות בכלל על הגג שלהם. יודגש, כי במקביל להליך שבוועדה מקומית, התקיים הליך בבית משפט, שדן במחלוקת הקניינית בין הצדדים, אך המחלוקת טרם הוכרעה שם.

הוועדה המקומית נאותה לתת היתר בנייה לעותרים, ואילו ועדת ערר מחוזית בירושלים ביטלה את החלטת הוועדה בטענה, כי לפי הדין יש לדחות את הבקשה להיתר בנייה לא רק כאשר ברור ונעלה מספק כי המבקש אינו בעלים של הנכס, אלא גם כאשר ברור, כי קיימת מחלוקת אמיתית וממשית לגבי זכויות בו.

בית המשפט המחוזי בירושלים הפך את החלטת ועדת ערר וקבע, כי רק כשברור לגמרי שלמבקש ההיתר אין זכויות כלשהן במקרקעין, רק אז ניתן לאמר כי על ועדה תכנונית לסרב לתת היתר.

בפסק דין למברג, השופט עזרא קמא התייחס גם לפסק דין דומה שניתן בבית משפט המחוזי בחיפה בעניין עת"מ (חיפה) 69/99 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נ' ועדה מחוזית חיפה, אשר שם בית המשפט גם כן קבע, כי על הוועדה התכנונית לשקול שיקולים תכנוניים, אך באותו פסק דין, השופט דן ביין, בדעת מיעוט, קבע, כי על הוועדה לשקול רק שיקולים קנייניים.

השופט עזרא קמא, בעניין למברג, לא קיבל את הטענה, כי מתן היתר בנייה במצבים שזכויות קנייניות שנויות במחלוקת, עלולה להיות "מלאכת סרק". השופט קבע, כי למבקש היתר הבנייה יש את הזכות כי אם ינתן לו ההיתר, וינתן לאחר מכן נגדו צו מניעה והצו יוסר - שיוכל להתחיל בבנייה ובאופן מיידי.

לדעת השופט קמא, "טעמים של מדיניות משפטית ראויה מחייבים קביעה פרשנית, לפיה, כאשר יש מחלוקת אמיתית לגבי הזכויות הקנייניות בנכס, יש להטיל על המתנגדים את הנטל להוכיח את היעדר הזכויות המתאימות של המבקש. לשם כך יש להפנות את המתנגדים למתן היתר בנייה לבית המשפט המוסמך, ואין להפנות את המבקש לשם".

השופט המשיך וקבע, כי האמור לעיל לא יתקיים במקרים שבהם ברור והוכח למעלה מכל ספק, שאין למבקש ההיתר זכויות קנייניות בנכס, כי לפי הלכה של בית משפט העליון רשות מנהלית או רשות שיפוטית או מעין שיפוטית - אינה צריכה לעשות מלאכת סרק.

מכאן, השופט עזרא קמא הסיק, כי כאשר קיימת מחלוקת של ממש לגבי הזכויות הקנייניות בנכס - ועדות התכנון שדנות בבקשת היתר הבנייה לגופה אינן עושות מלאכת סרק כלל ועיקר, ולכן העתירה התקבלה ובוטלה החלטת ועדת הערר, והוחזרה על כנה את החלטת הוועדה המקומית.

יודגש, כי נושא זה של השיקולים הקנייניים מול שיקולים תכנוניים עוד לא מוצה עד תום בבית משפט העליון. לדוגמא, חוק המקרקעין התשכ"ט - 1967, קבע בסעיף 71 ב', כי יש צורך בחתימת 75% מבלי דירות שיש להם 2/3 מרכוש משותף, בכדי להצמיד חלק מרכוש משותף לדירה בבית משותף לצורך הרחבת הדירה. האם על ועדה לתכנון ולבנייה להתנגד למתן היתר לבעל דירה, המבקש להגדיל את דירתו ושאין לו את הרוב הדרוש כקבוע בחוק?

ברור שלמבקש ההיתר, במקרה זה, יש זכויות ברכוש משותף ואינו בבחינת זר למקרקעין. אך מצד שני, חוק אחר, קרי חוק המקרקעין, דורש את דרישת ה-75% של רוב בעלי דירות שהם בעלי 2/3 מרכוש משותף. על שאלה זו יאלץ בית משפט העליון לתת קביעה סופית, תוך ניתוח של שיקולים תכנוניים מול שיקולים קנייניים.

הכותב הינו אדריכל וחבר בוועדת קניין ומקרקעין בוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין ומרצה לדיני מקרקעין.